『サムエル記』の描くサウルは、何を考えているのか、怒っているのか、悲しんでいるのか、恐れているのか、その心理が手にとるように分かりやすく描かれている。ダビデは違う。何を考えているのか、よく分からない。ダビデはアヒメレクとその一族の死について、自らの犯した非を悔やんでいるのだろうか。それとも、サウルが自分の命を狙っている以上、こうなるのも仕方のないことであり、エブヤタルにとって最も安全な途は、自分と行動をともにすることだと、ただ客観情勢を分析し、将来を予測しているだけなのだろうか。
　ダビデはサウルの追及の手を逃れるため、ペリシテ人の領主アキシュの下に身を寄せる。しかし、ペリシテ人の他の領主たちはダビデを信頼せず、ヘブライ人との戦いに彼が加わることに異議を唱える。この男は、サウルは千を討ち、ダビデは万を討ったと人々が踊り、歌い交わしたあのダビデではないか、と領主たちは言う。アキシュはダビデに帰るようにと命じ、こうしてダビデは、ギルボアの地でのサウルとの最後の決戦に臨む定めを逃れた。
　イスラエル軍はペリシテ人とのギルボアの戦いに敗れ、ヨナタンを含むサウルの息子たちは戦死し、サウル自身も自決する。サウルの死の知らせをダビデのもとにもたらしたのは、アマレク人の男である。彼は、褒賞をもらえると信じたのか、瀕死のサウルを自ら手にかけたとダビデに告げる。それに対してダビデは、ヤハウェの油注がれた者を手にかけるとはなにごとかとなじり、従者にその男を殺させる。「おまえの血は、おまえの頭上に降りかかれ。おまえ自身の口が、『私はヤハウェの油注がれた者を殺した』と自分に不利な証言をしたのだ」とダビデは言う(II 1: 1-16)。
　サウル本人のことを思っての判断であろうか。ダビデ自身、サウルを見放したサムエルにすでに油を注がれている(I 16: 13)。サウルと異なり、ダビデは自身に対して疑いを抱いているようには見えない。しかし、いったん王となったとき、その地位を守る必要があることに変わりはない。サウルを殺害した（と自ら証言する）者をダビデが死刑に処すことは、ダビデ自身がサウルの死に関与していないことを宣言することであると同時に、将来のダビデ自身を守ることにもなる。自らのかつての主君であり、義理の父親であるサウルを心から悼んでのことなのか、それとも自身の潔白を世間に向かって示し、しかもこれから王位に就く自身を守るための演技なのか、解釈の分かれる点である(Halbertal and Holmes, op. cit., pp. 48-50)。そもそも、ペリシテ人の領主たちの反対がなければ、彼自身、サウルとヨナタンの軍勢と戦わざるを得なかったはずである。彼にサウル落命の責任がないのは（本当にないのか？）、たまたまの事情による。
 
バト・シェバの夫、ウリヤの死に関しては、ダビデの責任は明白である。王となったダビデはヨアブに全軍を率いさせ、アンモン人との戦いに送り出した。ダビデ自身は、エルサレムにとどまった。ある日、ダビデが王宮の屋上を散策していたところ、美しい女が水浴びをしているのが見えた。ヘテ（ヒッタイト）人ウリヤの妻、バト・シェバである。ダビデは使いの者を立てて彼女を召し入れ、共に寝た。帰宅したバト・シェバは、子を宿したと知らせてきた(II 11: 1-5)。
　ダビデはもみ消しをはかる。彼はヨアブに、ウリヤをエルサレムに寄こすよう命ずる。帰還したウリヤにダビデは戦況を尋ねたのち、自宅に帰るよう命ずる。ところがウリヤは、王宮で家来たちと共に眠り、自宅に帰らない。なぜ帰らないかと訊くダビデに、ウリヤは、神の箱もイスラエルもユダも戦場で野営しているとき、自分だけが家に帰って飲み食いし、妻と寝ることはできないと答える(II 11: 6-11)。至極まっとうな（まっとうにすぎる）答えである。
　ダビデはさらに邪悪な策を弄せざるを得なくなる。戦場に戻るウリヤに、彼はヨアブ宛ての書簡を持たせる。書簡には、ウリヤを前線に送り出した上で全軍を引き上げさせろ、そうすれば彼は死ぬであろう、と記されている(II 11: 15)。ウリヤは自身の死刑執行令状を持参したことになる。ダビデは自らウリヤに手をかけようとはしない。彼は戦場から遠く離れた、安全な王宮にいる。ウリヤを殺すのはアンモン人である。そうした状況を作るのはヨアブであり、彼の指揮に従う軍である。指令と事態の連鎖の中で因果は分散され、誰が何に責任を負うかは不分明となる。「私がウリヤを殺したこと、それは一切ないわけであります」というわけである。
　ヨアブはダビデの命ずる通りにはしない。ウリヤ1人を前線に残し、全軍を引き上げさせれば、軍の長であるヨアブがウリヤ1人を意図的に見殺しにしたことが誰の目にも明らかとなる。ヨアブは自ら軍を率い、敵の城砦近くまで、それも守りの堅いことが分かっている場所へと軍を進める。城砦からの激しい応戦により、ダビデの兵は倒れ、ウリヤも死んだ。いかに忠実な部下にも、命令の執行にあたっては裁量の余地が残る(Halbertal and Holmes, op. cit., p. 89)。自らも前線に向かいリスクを背負うことで、ヨアブは軍の信頼を失うことなく、王の望む結果をもたらした。
　ヨアブは使者を立ててダビデに戦況を報告させる(II 11: 19-21)。彼は使者に、報告を二段階に分けるよう指示する。まずわが軍が城砦に接近して戦い、その結果、味方の兵に死者が出たことを報告せよ。それを聞いて王が怒り、なぜそんな危険な戦術を選んだかと問い糺したら、つぎにあなたの家来、ヘト人ウリヤも死にましたと報告するように。
　家来はしかし、王に一挙に結果を報告する。敵はわが軍より優勢であったが、それをわが軍は城壁まで押し返した。そのとき敵の射手が城壁から矢を射かけ、わが兵に死者が出て、ヘト人ウリヤも死んだと(II 11: 23)。ヨアブのように報告を二段階に分ければ、不必要にダビデの怒りを買う上に、ウリヤの死をダビデが望んだことに勘づいていることを暴露することになる。ここでも忠実な部下は、自分の身を守るため、命令の執行にあたって裁量を行使している(Halbertal and Holmes, op. cit., p. 93)。
　これに対してダビデは、戦場では剣はどちらの側にも向かうものだ、心配しないようにとヨアブに伝えよと答える(II 11: 25)。ウリヤの死の責任は誰にもない。戦場では敵味方関係なく、誰かが死ぬものだ。ウリヤもたまたま死んだ。彼の巻き添えとなったイスラエルの兵の死も、誰の責任でもない。戦争のリアルな面を指摘することで、自身の悪事を隠蔽しようとしているのだろう。ダビデが何を考えているのか。悔やんでいるのか、ホッとしているのか、怒っているのか（誰を？）、恐れているのか、ここでも分からない。
　​バト・シェバの喪が明けたとき、ダビデは彼女を召し入れ妻とした。彼女は子を生んだ(II 11: 27)。ダビデの一連の行動は、王宮内部および一族の間でのダビデの道徳的権威を失墜させた。その後起こった、長子アムノンによる妹タマルの強姦、タマルの兄アブサロムによるアムノンの暗殺、さらにはアブサロムの叛乱と敗死は、ダビデの権威失墜と一族に対する統制力喪失の帰結である(Halbertal and Holmes, op. cit., p. 111)。
 

​＊『サムエル記』のテキストについては、旧約聖書翻訳委員会訳『サムエル記』（岩波書店、1998）およびRobert Alter, The Hebrew Bible, vol. 2, Prophets (W.W. Norton & Company, 2019)を参照しました。

 他の多くの主権国家と同様、Nusquamiaは借財をする。あなたが債権者の一人だとしよう‥‥‥さて、問題は次の通りである：あなたに借財をしているのは、結局のところ、誰なのだろう。Nusquamiaだ。結構、そうだとしよう。しかし、あなたはNusquamiaがあなたに借財しているというこの命題を、具体的に実在する特定の諸個人に義務を課す命題へと変換することができるだろうか。それは難しいだろう。Nusquamiaのすべての国民が、あなたに小額の借金をそれぞれしているとは、あなたは考えないだろう。誰もそうは考えない。ヴェネズエラの借財をその辺りのフラノとかズタノとかが負っているわけではない。彼等が集合的に(collectively)に借財を負っていると言い換えても、事態はさして改善しないように思われる‥‥‥ゼロはいくら集めてもゼロである。
 
ハートによれば（op. cit., pp. 38-39）、メイトランドは問題の設定の仕方を間違えている。「Nusquamiaがあなたに借財を負っている」とき、実際にあなたに借財を負っているのは誰なのか。それを問うのは、「試合を取りこぼした」と言われたとき、「あなたは一体何を取りこぼしたのか」と訊くようなものである。強いて問われれば、Nusquamiaだと答えるしかない。取りこぼしたのは「試合」だと答えるしかないように。それでは、その言明の理解に全く役立たない、それはその通り。
　こうした言明を理解する上でNusquamiaとか、「試合」とかという個別の概念が何に対応するかを訊ねることは、無駄である。対応するものは実在しないから。むしろ、ジェレミー・ベンサムにならって(Jeremy Bentham, A Fragment on Government, eds. J.H. Burns and H.L.A. Hart (Cambridge University Press, 1988), p. 108)、言明全体を別の言明に置き換えるパラフレーズ(paraphrasis)を行うことで、言明の意義を解明すべきである。そうした変換を通じて、Nusquamiaの法秩序においてNusquamiaの名において借財をする権限を与えられているのはどういった人々なのか、借財を償還するために一定の金額を支払うよう法によって義務づけられているのは、どういった人々か、そうした諸ルールの組み合わせを前提として、それをあなたの事例に適用すると、どのような法的結論が得られるのか、そうした法的結論の妥当性を支える具体的諸条件は何か、それを検討すべきである(そうした法的結論は、真であったり偽であったりするだけでなく、「宣言」され「主張」され「警告」されたりすることで、さまざまな言語行為としても作用する)。
　権利とは何か、義務とは何かを、この世界における対応物を探索することで解明しようとすることが意味をなさないのと同様（そんな対応物はこの世界には実在しないから）、法人とは何か、国家とは何かを、この世界においてそれらの概念に対応するものは何かを探索することで解明しようとすることは意味をなさない。そんなものは実在しないから。
　わざわざ注意するまでもないことかも知れないが、ハートが言っているのは、たとえば法人に表現の自由があるという言明は、法人の個々の構成員や従業員に表現の自由があるという言明に還元できる等といった妙な議論ではない。法人の権利・義務に関する言明の意味ははるかに複雑であり、かつ、構成員や従業員の権利・義務に関する言明の連言よりも、はるかに事態を単純かつ一貫したものとして記述することができる。関連する多様な法的ルールの組み合わせに言及することなく、法人に関する言明を個々の構成員や従業員の権利・義務に関する言明に変換すれば、事態を大きく歪めて記述することになる。（op. cit., p. 41）。
　いたずらに謎を呼び起こしたり、変てこりんな単純化をしたりすることをやめて、法律家が回答できる問題（群）へと言明を再定式化し、実定的な法秩序に即して、どのような条件の下で特定の結論が妥当すると言えるか、それを回答する。法律学がなすべきことはそれである。法人は、国家は、実在するのかしないのか、その問題に関する社会通念は何なのか、それらは無用な、答のない問いである。
　もちろん、株主の責任制限に関するルールをそのまま具体的状況に適用することが、社会通念に反することはあり得る。会社の実質的経営者が大株主であると同時に、ただ1人の担保付社債権者でもあり、その実質的経営者が他の一般社債権者の利益を損なう形で会社を清算することが、社会通念に照らして許し難いということもあるだろう。そのときは、そうした状況にあてはまる社会通念──正義の観念──を考えれば足りる。会社が実在するか否かに関する一般的な社会通念は（そんなものがあるとしても）役には立たない。
　ハートも、たとえば団体の構成員に共通の社会的目的や利益がある（実在する）ことを否定しはしない。だからこそ、団体は組織される。しかし、だからと言って、団体が生身の人間と同じ（あるいは近い）意味で人格を本来的に備えているか否かを問うことに意味があることになるわけではない。意味があるのは、どのような条件が整えば、われわれは人々の集合が単なる烏合の衆ではなく、そこに人と類比し得る団体（教会、学校、国家等）があるかのように言ったり考えたりするか、それを問うことである（op. cit., p. 43）。自分が属する団体の共通の目的や利益がとてもとても大事だ、と考える人たちにとっては、本来的な人格の存否は重要に見えるのかも知れない。しかし、それは答のない（あり得ない）問いである。
　そんな問いにかかずらうのはやめて、答の存在する、答えられる問いへとわれわれの関心を集中させるべきだ。それが、ハートのメッセージである。

個別の論点について多数決をとると、犯罪を実行したことになり、違法性は阻却されない。したがって、被告人は有罪となる。しかし、結論について多数決をとると、被告人は無罪となる。
　理由について多数決をとり、その積み重ねで結論を導くべきか、それとも結論についてまず多数決をとるべきか、学説は分かれている。平野龍一はポワッソンのパラドックスの可能性を指摘した上で（「刑事裁判における評決」）、刑事の実体判決では訴因について有罪か無罪かの結論についてまず多数決をとるべきだとする（『刑事訴訟法』272頁）。これに対して、兼子一『裁判法』〔竹下守夫補訂〕は、民事も刑事も「判断過程の論理的順序を追って」理由について多数決をとるべきだとする（262頁）。最高裁判所事務総局総務局編の『裁判所法逐条解説（下）』は、「裁判が主文と理由から構成されていることから考えると、少なくとも、裁判に理由を付するのに必要な限度で、理由についても、評決の対象となると解すべきであろう」とする（87頁）。裁判員制度の立案にあたった司法制度改革推進本部裁判員制度・刑事検討会の審議においてもこの問題が検討され、理由ごとの評決によって運用されるべきだとの方向性が示されている（平成15年3月25日議事録）。
　裁判に理由を付する必要がある以上は、判断過程の論理的順序に従った理由ごとの評決が必要だという議論は、なるほどという感じがしないでもないが、結局のところこれは、ポワッソンのパラドックスの可能性に目をつぶろうとしていることにならないであろうか。パラドックスの存在自体は、否定のしようがないのに。兼子一は、理由の積み重ねによって導かれる合議体の結論が各裁判官の個人的な結論の集計とは異なる場合が生じることを認めつつ、「合議体という機構による主観的人格的要素の捨象に基づくもので、奇とするに足りない」と述べるが（前掲書263頁）、パラドックスには目をつぶるという自分の立場をただ繰り返しているだけのようにも思える。理由に関する判断を積み重ねることで、少数派しか賛成していない結論を是認することは、多数派の賛成する結論から逆算して理由に関する判断に再考を加えるより、明らかにすぐれているといえるだろうか。
　兼子一の主張と似ているが、ポワッソンのパラドックスの存在は、団体にメンバーとは独立した人格があることの証拠だとする議論もある(Christian List and Philip Pettit, Group Agency: The Possibility, Design, and Status of Corporate Agency (Oxford University Press, 2011), p. 58)。不思議な議論である。不合理な意思決定をする個人は、そのことで二重人格だということになるわけではないだろう。理由と結論に不整合があるからといって、団体に独立した人格があることになるだろうか。逆にいうと、理由と結論が整合していれば団体の人格は否定され、整合していないときだけ独立の人格が出現するのだろうか。人格の有無に関するこの議論は、パラドックスの存在を言い換えているだけのように思われる。
　ポワッソンのパラドックスは裁判の場面でだけ発生するわけではない。ヤン・エルスターは、株式会社の取締役会で、ある投資案件に3人の取締役がどのような判断を下すかという設例を示す(Jon Elster, Securities Against Misrule: Juries, Assemblies, Elections (Cambridge University Press, 2013), p. 64)。投資が成功するか否かは、期待される収入を現在価値に割り引いた額（A）から投資額（B）を差し引いた利潤（C）がプラスかマイナスかで判断される。3人の取締役（結衣、真央、樹里）がそれぞれについて次のように判断しているとしよう。なお、取締役会としての結論は、取締役の判断の中央値(median)をとるものとする。
 
　　　　　　　　A           　   B           　 C
結衣　　　　　　10            　8                 2
真央　　　　　　10           　11              -1
樹里          　　　　13           　12               1
取締役会　　　　10           　11               1
 
ご覧の通りで、利潤の現在値(C)に関する取締役会としての結論(中央値)は1であり、投資すべきだということになるが、A、Bそれぞれの中央値は10と11であり、そこから導かれる利潤の現在値は-1となる。取締役会は決議に理由を付す必要はないかも知れないが、議事録は作成する必要がある（会社法369条3項）。各取締役の見解と決議との不整合を説明する責任を求められないだろうか。
　エルスターは別の例（判断の多数決ではなく、選好の多数決の例）として、1789年のフランス国民議会（制憲議会）での一院制か二院制かの選択をとりあげる（op.cit., p. 65）。国民議会内部は大雑把に言って、ほぼ同数の3つのブロックに分かれていた。反動派、穏健派、急進派である。反動派は政治体制を不安定化させることで絶対王政を復活させようとしている。穏健派は立法府を抑制することで安定した立憲王政を確立しようとしている。急進派は立法府への抑制の少ない立憲王政を確立しようとしている。反動派と穏健派は、二院制は体制を安定させると考えるが、急進派は、二院制は両院の抗争をもたらし、体制を不安定化させると考える。各論点と結論に関する3派の選好は次の通りである。
 
　　　　　　　基本的選好　　　　　　二院制への見方　　　　　　　制度の選好
反動派　　　　  不安定化　　　　   二院制は体制を安定させる　　　　　一院制
穏健派　　　　　安定化　　　　　二院制は体制を安定させる　　　　　二院制
急進派　　　　　安定化　　　　　二院制は体制を不安定化させる　　　一院制
 
結果として、反動派と急進派とが一院制を選好し、二院制は否定された。ありそうもない話ではあるが、基本的選好と二院制への見方について多数決をとれば、制度の安定化と二院制は体制を安定させるという結論が得られ、そこから論理的に、二院制が採択されることとなったはずである。
　ポワッソンのパラドックスは、集合的理性への信頼を揺るがす。その点では、選好の集積が多数派の循環をもたらすコンドルセのパラドックスより深刻である。しかもこのパラドックスは、容易に発生する。ワイマール共和国やフランス第4共和政のように、反体制派が結託する病理的状況においてのみ発生するわけではない。ポワッソンのパラドックスは、われわれの生きるこの世界の不可避の構成要素である。目をつぶれば存在しなくなるわけではない。
 
以上のような考察は、狭い意味での憲法学にとっても含意を有する。現在の判例・通説は、日本国憲法下の違憲審査は付随的違憲審査であり、裁判所は、具体的な事件の解決に必要な限りで違憲判断を下すものと考えられている。違憲判断は裁判の結論ではなく、前提問題である。
しかし、合議体の裁判では、法令が違憲だとする合議体の多数派と、事件の結論に関する多数派とが一致する保証はない。そのとき、必ずポワッソンのパラドックスが発生しているわけではない（発生しているかも知れないが）。しかし、違憲だとする多数派と結論に関する多数派とが食い違っているとき、結論から逆算して、合憲・違憲の判断が再考されてはいないだろうか。それがつねに不適切だというわけではないが、その可能性には注意すべきように思われる。
　関連して裁判所法10条は、最高裁が「法律、命令、規則又は処分が憲法に適合」しないと認めるとき、つまり違憲判断を下すときは、大法廷で事件を取り扱う必要があるとする。違憲判断が下された数少ない従来の先例を見ると、いずれの裁判においても、主文で示される事件の最終的な処理（上告を棄却するか、事件を原審に差し戻すか等）に関する8人以上の多数派の意見の中で、違憲判断が示されている。
　しかし、繰り返しになるが、ある国家行為が違憲か否かに関する多数派と主文の内容に関する多数派とが食い違いを起こす可能性は否定できない。とすると、事件の最終的な処理に関する結論について多数派が構成された場合にのみ、しかもその多数派の意見の中においてのみ、憲法判断が示されるべきだと考えるべき根拠はあるだろうか。事件について異なる結論をとる裁判官の間でも、ある法令が違憲だという点については、8人以上の多数派が形成されることもあるはずである。
　実際、最高裁判所裁判事務取扱規則9条3項後段は、小法廷から大法廷に審理が移された際、問題となる国家行為が違憲か否かに関してのみ審理及び裁判をすることを妨げないとし、その場合、その他の点については（主文の内容を含めて）小法廷で審理及び裁判をすると定めている。こうした処理をすれば、大法廷内部における憲法問題と結論とでの多数派の食い違いの表面化を回避することはできる。それ（だけ）が目的の規定であるか否かは別として。
　以上のような諸点を考慮すると、下級審の裁判所で新たな憲法問題が具体的事件解決の前提問題として浮上したとき、その論点についてのみ最高裁に移送して判断を仰ぐ制度を設営することも、十分に考慮に値するように思われる。具体的事件の結論に関する多数派と違憲判断に関する多数派とを必ずリンクさせなければならないわけではない。
　具体的事件の解決に必要な限り、といわれる場合の「必要」性の内容と程度については、もう少し詰めて考える必要がありそうである。

​
＊本稿の作成にあたっては、井上正仁、酒巻匡および長谷部由起子の3教授から甚大なるご教示を得た。ここに記して謝意を表する次第である。なお残るであろう誤りの責任は、誤りなく筆者にある。

　​ルソーの一般意思と特殊意思の区別に戻ると、ここで問題とされているのは、意思なのであろうか。むしろ、社会はいかにあるべきか、いかなる社会を目指すべきか、その判断を支える理由が問われているように思われる。
　そうではないという反論が考えられる。ルソーは、各人の欲求あるいは選好を問題にしていたというものである。自分はこうありたいという欲求（選好）が特殊意思、社会はこうあって欲しいという欲求（選好）が一般意思である。一般意思を集計すると、社会全体としての一般意思が結果として導かれる──それがルソーの想定である、という反論である。
　そうであろうか。社会をこうするべきだという欲求なり選好なりは、なぜ社会はそうあるべきかという理由によって支えられているはずである。適切な理由（十分であり、かつ、他の理由によって打ち消されていない理由）によって支えられていない欲求は、非合理的な欲求であり、それを実現することに意味はない。個人の欲求もそうである。なぜその映画を見たいのか、なぜそのレストランに行きたいのか、それを説明できる理由があるはずである。理由もないのにある映画を見たくてたまらないというのは、精神病の一種であろう。あるべき社会像についても同じである。なぜそうした社会を構築すべきか、その理由がなければならない。理由がなければ、そうした社会の構築を説明する物語もない。理由のない欲求に従うのでは、わけの分からないことをしているだけである。
　しかし、欲求や選好と異なり、理由を集計することは意味をなさない。一つの正しい理由は、何名の人が支持しようと、一つの正しい理由である。一つの誤った理由は、何名の人が支持しようとも、一つの誤った理由である。では多数決の手続をとることにどのような意味があるだろうか。
　一つの解釈は、異なる理由によって支えられる複数の選択肢に直面したとき、いずれの選択肢が客観的に見て適切な（正当な）理由であるかを判断するために、多数決という手続がとられるというものである。一定の条件が整っている場合には、投票参加者の数が増せば増すほど、単純多数決で客観的な正解に到達する確率が高まるというコンドルセの定理に基づく説明が提示されている（この点については、拙著『比較不能な価値の迷路』〔増補新装版〕（東京大学出版会、2018）第6章参照）。
　しかし、適切な理由によって支えられるあるべき社会の姿がただ一つしかないという想定は、あまりにも硬直的で現実離れしているように思われる。互いに比較不能な、それぞれ適切な理由によって支えられた複数の社会像が存在するという想定の方が良識にかなう。政府の活動規模を大きくし所得の再配分機能を高めて人々が平等な暮らしを送ることのできる社会が善いのか、政府の活動を縮減し、富や所得の格差はあっても人々が自由に活動できる範囲を可能な限り確保する社会が善いのか。あるいは、周辺地域全体の安全を保障し得るほどの膨大な軍備を備える社会が善いのか、それとも軍備は自国のみを防衛し得る程度に抑え、経済や文化の発展により力を注ぐ社会が善いのか。全く前提なしの更地で考えたとき、いずれがより善いとも、両者は全く同じ価値だとも言いにくい。比較不能である。
　理由のみに基づいてはいずれの判断が正しいかを決めかねるそうしたときでも、いずれをとるかを決定する必要がある。両立し得ない複数の社会像を一つの社会の中で実現することはできない。実現すべき社会は、社会全体として一つに決まっている必要がある。そのために多数決という手続が踏まれる。個人の意思決定にあたる手続である。そうした役割を果たす手続であれば、自分が適切だと考える社会像に反する決定がなされたと考える人の数を可能な限り少なくする必要がある。ハンス・ケルゼンは、単純多数決こそがそうした特性を備えていると主張した（『民主主義の本質と価値』長尾龍一＝植田俊太郎訳（岩波文庫、2015）参照）。
　もっとも、以上のような物語による説明がうまく当てはまるためには、人々に示される選択肢が、いずれも適切な理由によって支えられたものである必要がある。現実の政治においてそうした条件が満たされているかは、事実に基づいて適否が決まる経験的な問題であり、先験的に結論を決めることはできない。
　ときには、社会として実現すべき緊要性が結論としても分かり切っている決定を先延ばしにするという選択肢をほとんどすべての政党が提示して選挙戦が遂行されることもないとは言えない。社会として必要であるに決まっている政策の実現が有権者の意に染まないのではないかと恐れて、必要な政策を提示しようとしないこともあるだろう。たとえば、巨額の財政赤字に対処するために、消費税率を上げざるを得ないことは分かっているのに、すべての党がそれを先送りしようとする場合である。非合理的な選択肢のみに直面した有権者は、どの非合理的な政党の候補者を選ぶかという究極の選択を迫られることになる。
　民主的に決まったことだから、必ずその通りにすべきだということになるわけではない。適切な理由に対応する能力を備えた、すぐれた政治家を育てることが肝要である。

本連載のその14でも指摘したことであるが、憲法典の条項、とくに基本権条項の果たす役割は、民法や刑法や道路交通法のようなごく普通の実定法とは異なっている。基本権条項は、実定法を権威として受け取ることが人としての本来の行動をとることにつながらない場合に、むしろ実定法の権威としての拘束を解除する手がかりとして働く。実定法の条文自体や、それに基づく公権力の行使が、基本権によって保護された利益の制約・侵害となっており、それが十分に正当化されないときは、実定法やそれに基づく公権力の行使は、権威としての拘束力を喪失する。権威要求が解除される。それを第一次的に判断するのは、一般市民であることが多いであろう。この法律に従ったのでは、人として本来なすべきことをしていることにならない。そう判断して法律の要求とは異なる行動をとる。そうした行動をとると、犯罪者として起訴されることもあるだろう。法律の権威要求が解除されることになるか、どのような場合に解除されるのかは、最高裁の判例（有権解釈）に待つべきところが多い。基本権条項は、条文を読んだだけでは、いつどのような場合に実定法の権威要求が解除されるか、ただちに理解することはできないからである。
　解釈の手順は、基本権の条項によって異なる。本連載のその1でも紹介したが、森林法違憲判決（最大判昭和62・4・22民集41巻3号408頁）で最高裁は、近代市民社会における所有の原則的あり方、つまりベースラインは、単独所有であるとした。そうすると、共有状態にある財産については、分割が不可能なものでない限りは、共有者による分割請求権の行使を認めるべきであり、分割請求権を制約すれば、それは憲法の保障する財産権の制約だということになる。十分な根拠によって正当化されるのでない限り、そうした財産権の制約は違憲となり、ペースライン（単独所有）への回帰を認める必要がある。最高裁が下したのは、そうした結論である。
　表現の自由をはじめとする精神的自由権の場合、ベースラインをとりたてて設定する必要は、普通はない。憲法によって保護された表現活動の制約は、ゼロだというのがベースラインだからである。表現活動の制約が十分な正当化根拠によって支えられないとき、表現活動の制約は違憲となり、ベースラインであるゼロ、つまり制約の撤廃への回帰を認める必要がある。
　憲法9条については、これを普通の実定法であるかのように扱うべきだという理解と、基本権条項と同様に取り扱うべきだという理解とがある。筆者がとっているのは、後者の立場である。
　普通の実定法と同様に扱うとすると、9条の条文が何をせよ（何をするな）と言っているかを文言に即して理解する必要があるが、9条の文言は、普通の日本語としては理解しにくいところがあるし、1項と2項を合わせた全体を整合的に理解することも容易ではない。そもそも「国際紛争を解決する手段」とは何を意味しているのだろうか。
　この点については別稿を準備しているので詳しくはそちらに譲るが、結論だけを述べると、9条はグロティウスの提示した戦争観──国家間の紛争は裁判ではなく、戦争によって解決される──を否定した不戦条約の趣旨を再確認したものである。1項が否定しているのは、国際紛争を解決する裁判外紛争処理手段たる戦争、武力の行使並びに武力による威嚇である。2項前段が「前項の目的を達するため」に保持しないとしているのも、国際紛争を解決する手段としての戦争を遂行する能力（戦力）であり、2項後段が否定しているのは、国際紛争を解決する手段として戦争に訴える権利である。不戦条約の提案者を含めた当時の国際社会の通念からして、個別的自衛権の行使は、否定されてはいない。
　このように理解することで、9条は全体として整合的な条文としてその趣旨を読み取ることができると筆者は考える。しかし、これでは納得がいかないという人もいるだろう。長年にわたって維持されてきた、かつての政府の有権解釈とも必ずしも一致しない。
　かといって、個別的自衛権の行使を含めてあらゆる武力の行使が9条によって、最終的結論としても否定されていると頑なに考えると、防衛サービスという典型的な公共財の提供に関して、あらゆる実力行使を否定するのが人としての正しい生き方だという私的領域の特定の世界観を全国民に押しつけることになりかねない。それは多様な世界観の公平な共存という近代立憲主義の根本原則と両立しない。
　内閣法制局がとってきたのは、9条を基本権条項と同様の原理(principle)として捉える立場であると考えると、分かりやすくなる。戦争はもちろん、武力の行使、武力による威嚇も、ベースラインはゼロである。しかし、最終的な結論としてもゼロのままというわけでは、必ずしもない。ベースラインからの乖離が十分に正当化されるのであれば、その限りで武力の行使も、そのための実力の保持も許される。2014年にいたるまで、長年にわたって政府が維持してきたのは、個別的自衛権の行使については、9条の下でも十分に正当化できるし、したがってそのための実力組織（自衛隊）の保持も許されるというものであった。
　もちろん、有権解釈という権威も、いついかなる場合でも、つねに権威として受け取るべきかと言えば、そうではない。十分な、しかも最終的にもそうすべきだという理由に支えられるのであれば、解釈を変更すべき場合も決してないとは言えない。安倍内閣による2014年の解釈変更が激しく批判されているのは、変更すべき十分な理由がそもそも示されていないからである。
　法も憲法も、所詮は実践的判断を補助する手段にすぎない──こうしたものの考え方は、法や憲法の権威を掘り崩し、その拘束力を脆弱化する危険性を孕んでいるかも知れない。9条にはいついかなる場合でも妥当する永遠に変わらぬ意味があるという立場の方が、拘束力は堅固であろう。しかし、いかに行動すべきか、それを最後に判断するのは自分自身であるという出発点は変わるはずがない。そうである以上、危険と隣り合わせで生きていくしかない。人であることをやめるのでない限り。
 
本稿は当初、別の内容を扱う予定であった。筆者がゲーム理論の複数のモデルを使用している点を強く非難する文章に出会ったことがきっかけである。たとえば、20年以上前に執筆した拙稿「国家はそもそも必要なのか？」（『比較不能な価値の迷路〔増補新装版〕（東京大学出版会、2018）』所収）は、複数のゲーム理論のモデルを使用している。
　この論稿は（その他の同種の拙稿もだいたいそうなのだが）、一読していただければお分かりの通り、国家権力の正当性の有無から憲法9条に関するさまざまな立場にいたるまで、それぞれの議論がどのような前提に立脚していると考えれば筋の通ったものとして理解可能かを、距離を置いた視点から描写しているだけである。こうした分析を通じて、なぜこれらが相互に両立不能であるか、その理由を明確にすることができる。立場が異なれば、個人間・国家間の利害状況の見方や国内の政治過程の見方も異なり、対応するゲーム理論のモデルも異なる。前提の違いに応じて複数のモデルを使うことになるのは、当然のことである──という趣旨の原稿を書き始めたのであるが、なぜこんな分かり切ったことをわざわざ説明しなければならないのかとバカバカしくなったので、それに代えて、実定法や憲法の道具性についてのご覧のような原稿にした次第である。本連載その10と内容が相当に重なり合う結果となっている。
　法や道徳に関わる問題では、具体の結論と前提となる一般理論との間を行きつ戻りつしながら、議論が組み立てられること(reflective equilibrium)が常ではある。しかし、具体の結論にこだわるあまり、法とは何か、憲法とは何かに関する根本の観念をゆるがせにするわけにはいかない。
　真実という一つの価値のみに仕える認識上の理由と異なり、実践的理由はしばしば相互に両立しない多様な諸価値に仕える。実践的思考の補助手段である法、憲法、原理、準則等が、結局は「部分的な」理由にとどまるのはそのためである。特定の条文が、具体の場面において考慮すべきあらゆる諸価値に満遍なく適切に仕えることはあり得ない。
　憲法も原理も、結局は理由によって支えられ、支えられる理由によって射程が限定される。いかなる法も憲法も原理は、人がいかに行動すべきかを究極的に決定するわけではない。決定するのは理由である。いかに行動すべきかの判断を実定法や憲法の規定に丸投げすることは、人であることを放棄することである。

　この組み合わせは巧妙である。人は社会全体におよぶ長期的利益よりは個々人にとっての短期的利益に目を奪われがちである。しかも、自分の現在の信念が正しいと過剰な自信を抱きがちである。現在の信念を補強するような情報は集めたがるが、それと衝突・矛盾する情報からは目をそむけようとする。今自分が生きているこの体制が善いに決まっていると信じたがるものである。いったん成立した権威主義的政治体制は、個々人に短期的便益を供与し続けることができる限り、自身を補強する無限のループに入り込む。
　中国が脅威だと感じる人は多い。脅威の一端は、われわれが当然のように考えていたリベラル・デモクラシーに代わる、しかもそれよりすぐれている政治体制を示しているのではないか、そうした不安を感じさせる点にある。
　中国の真似をしようとしているかに見える、表面上は民主主義体制の国があらわれ始めている。ハンガリー、ポーランド、そしてトルコもそうであろう。年老いた民主国家は、中国の真似をすることができるだろうか。トランプ政権を見ると、まさにそうした真似をしようとしているように見える。「アメリカを再び偉大にする」。国全体の尊厳の回復である。「鉄鋼の輸入に高い関税をかける。アメリカの労働者たちに雇用を取り戻す」。個別の短期的利益の供与である。今のところはいずれも、ことばの上だけであるが。
　日本の政治家の言動を見ても、中国の真似をしたいのだろうと思えてならないものがある。憲法13条の「個人の尊重」という規定を廃止したいという人たちや、自衛隊の軍備を増強して世界各地で武力を行使したり、武力による威嚇をしたりしたいという人たちは、そうなのであろう。しかし、ナショナリズムに訴えることはともかく、個々の国民に短期的便宜を供与する余地は果たしてあるだろうか。せいぜい消費税の税率アップを先送りする程度のことしか残されていない。それも、短期的利益の供与というよりは、短期的利益の剝奪を先送りするだけである。福祉の長期的財政基盤は損なわれるのだが。
　民主主義社会では異なる意見がぶつかり合い、その中から何が正しいかを主権者たる国民が選び取るのだと言われる。しかし、いったん自分の政治的立場を決定してしまった人たちは、自分の信念に合致する情報にのみ目を向けようとする。既存の信念を補強するサイクルが働く。SNSによる仲間同士のネットワークのつながりは、この傾向を助長する。「仲間」として発見されるのは簡単だ。ネットの探索を通じてあなたは自分のプライバシーを拡散し続けている。そして、選挙をしても何も変わらない。選挙の結果次第で、経済成長をするようになるわけでもない。自分の意見は正しいと信じ込んだ人たちがぶつかり合う一方で、棄権する人々が増えていくばかりである。自分自身の短期的便益に選挙結果が直結するわけでもないから。民主主義国家が自信喪失に陥るのも無理はない。果たして民主主義がうまく機能しているのかどうか、確かめようもない。同じ状況で、他の政治体制の方がうまくいくものか、試してみるわけにもいかない。
　ただ、日本が中国の真似をしようとしても、今さら無理であろう。「個人の尊重」に関する憲法規定を改変するくらいのことは、ひょっとしてできるかも知れない。しかし、国民から参政権その他の基本権を取り上げることができるだろうか。人は現時点での確実な便益の喪失を、将来の不確実な利得との比較で大きく評価しがちである。中国のようになりましょうと本心を正直に語っても、人々は聞いてはくれないだろう。本心を語らないで憲法を変えても、あとで猛烈なしっぺ返しを被るだけである。
　ナショナリズムに訴えかけるとしても、限界がある。軍備の増強といっても、人口が減少しつつある日本の国力相応のものでしかあり得ない。個々人に短期的便宜が供与されそうもないことも、はなからみなが承知していることである。個人消費が上向かないのもそのためである。消費税率もいずれは上げざるを得ない。高齢化が進む日本社会で、福祉の切り下げも総額ベースで大幅にはできない相談である。
　中国の現体制の驚くべき「成功」は、中進国が先進国へと発展する、それほど長くは続かない経済成長軌道に寄り掛かったものである。いつまでも続くわけではない。統計上の数字はある程度、操作可能であろう。しかし、経済成長の終焉が誰の目にも明らかとなったとき、「成功」は「成功」のままであり続けるだろうか。日本が本当に備えなければならないのは、中国がその局面に立ち至ったときのカタストロフィックなリスクである。民主主義体制であれば今までの政策がうまく行かないとわかったとき、為政者をすげ替えたり、他の政策を試したりすることができる。権威主義体制ではそうは行かない。とくに最高指導部の任期制限が憲法上、取り払われたときは。
　老境にさしかかり、自分がいつまでも生きているわけではないことに気づいたとき、人生の危機が訪れる。若さを無理やり取り戻そうとして、みっともない派手な大型バイクをローンを組んで購入して数回乗り回し、そのまま車庫で眠らせる。あるいは廃棄処分にする。ランシマンによれば、トランプはアメリカの民主主義にとって、そうした大型バイクである。数年間乗り回したあとは、廃棄処分にされる。
　民主主義自体も、いつまでも続くわけではないのであろう。せいぜい19世紀後半から世界にひろがった政治体制に過ぎない。教科書で描かれた理想通りに機能するとは限らない。新たな代替案があらわれるかも知れない。民主主義の終わりは人類の終わりではない。いずれにしても政治体制に関しては、われわれは長い目で物事を見る必要がある。
　日本はどうすればよいのだろうか。ランシマンに解決策はない（日本についてだけではないが）。しかし、そんなに悩むほどのことであろうか。SF的な想定だが、人がいつの時代、どこの国に生まれるかを決めることのできるくじ引きがあるとしよう。21世紀はじめの日本を引き当てた。どう考えても一等賞なみの大当たりだとランシマンは言う。たしかに政治も経済も停滞している。少子化と高齢化も進んでいる。しかし、他の時代、他の国に生まれて暮らすくらいなら、21世紀はじめの日本で生きることに、それほど不平不満があるのか。そう考える人は、世界中に数限りなくいるだろう。
　それともこれも、現時点の信念を揺るがされたくないという人一般の傾向のあらわれに過ぎないのだろうか。

　​こうした違いは、道路交通法や民法のような普通の法律と、憲法の基本権条項との役割の違いに起因するところが大きい。普通の法律は（多くの場合）、人々にああしろ、こうしろ、ああするな、こうするなと具体的な指図をする。別の言い方をするなら、法律は人々に対して、どう行動すべきかを自分で判断するな、法律の指図する通りに行動しろと主張する。なぜかというと、自分で判断するのをやめて、すべての人が法律の指図する通りに行動することが、本来人のすべきことをより良くすることにつながるからである（と、少なくとも法律の側は主張する）。法律の指図通り、すべての人が道路の左側を通るようにすれば、スムーズにかつ安全に自動車を運行することができる。隣地からの流水をせき止めるようなことを誰もしなければ、水があふれてみんなが困るという事態が起こることもない。
　他方、基本権条項は、何か具体的な行動の仕方を指図しているわけではない。何をするべきか、何をしてはいけないのか、条文を読んだだけでは分からない。基本権条項の役割は（少なくとも）二つある。第一に、政府による表現活動の制約はない（ゼロ）というのが出発点であることを宣言している。もちろん、表現活動が制約されることはある。しかしその場合、なぜそうした制約をするのか、政府の側が人々の納得のいく説明をする必要がある。必要性と合理性の立証に成功した制約だけが認められる。具体的な制約の姿は法律や条例といった条文の形をとる。こういうことはしてはいけないと法律や条例は指図する。
　第二に、市民の側としては、政府の提供する説明に素直に納得することもあるだろう。それが「常識人」のとる行動である。しかし、納得できないという人もいるだろう。そのときは、法律や条例がしてはいけないと指図していることをやることになる。あるいは、法律や条例がこうしろと指図していることをやらないことになる。法律や条例の指図の効力を解除する効果が基本権条項にはあると、市民は主張することになる。ここでの基本権条項の役割は、違憲の疑いのある実定法に則って行動すべきかどうか、実践理性の地平に立ち戻って考え直すよう呼びかける点にある。
　問題は裁判所に持ち込まれる。裁判官は、自由な表現活動が民主政治を支える役割や個人が生き方や思想を自分で決める際に果たす役割等を勘案して、問題となった具体的な市民の行動を許すべきか否か、結論を出す必要がある。その際の裁判官の議論の進め方であるが、まずは問題となった具体的な行動をそもそも「憲法は保護しているのか」が問われる。他人の名誉の毀損、犯罪の扇動、プライバシーの侵害、わいせつ表現など、はるか昔から、そもそも自由に行ない得る表現として保護されていないとされてきた、いくつかの表現活動のカテゴリーがある。それに当たるか否かをまず判断することになる。
　次に、そうした限られたカテゴリーの「保護されない」表現活動に当たらないとなると、憲法によって保護されている表現活動を政府が制約しているわけであるから、政府の側がそうした制約の必要性と合理性を立証する必要がある。「正当化」の局面と言われる段階である。
　この正当化が成功しているかどうかをどのような枠組みに基づいて判断するかについて、大きく分けて二つの流儀がある。第一はアメリカ由来のもので、審査基準と言われるいくつかの合憲性の判定基準を用いる。その中でも支配的な考え方は、制約が表現の内容に基づくものか、内容に基づかない中立的なものかに二分した上で、前者については後者より厳格な審査基準をあてはめるというものである。
第二は、主にドイツから輸入されたもので、比例原則と言われる枠組みを用いる。政府の制約が、どれほどの正当な目的を持っているか、その目的を実現するためにその制約を加えることが必要と言えるか、必要だとして、制約によって得られる利益と失われる利益のバランスはとれているか、こうしたいろいろな論点に即して政府の正当化が成功しているか否かを裁判官が判断する。
　一見したところ、比例原則の方が、いろいろな論点をくまなく拾った上で具体的な事案に即して総合衡量していることになり、結構な判断の枠組みのようにも思われる。他方、アメリカ流の審査基準論は制約のカテゴリーごとにあてはまる基準が決まってしまい、具体の事案に即した柔軟な判断を難しくするのではないか。そう考える人も多い。
　そうなのかも知れないが、ここでは、審査基準論のような硬いアプローチをとることに何か利点はないか、それを考えてみよう。裁判官が憲法を解釈するときも、人一般の日常生活における判断と根本的に異なることがあるわけではない。いくつかの選択肢に直面することになる。それぞれの選択肢に、それを選ぶべき十分な理由があるという状況も少なからずあるであろう。
　日常的な生活の文脈で言えば、休日の朝起きて今日は何をしよう、美術館にポスト印象派の展覧会を見に行こうか、カープのデイ・ゲームを見に行こうか、近くの山にハイキングに行こうか、それとも一日家で音楽を聴きながらブラブラ過ごすか、選択肢はいろいろだということがあるだろう。それぞれに選ぶべき十分な理由があり、そうすべきでないという決定的な理由は見当たらない。しかも、選択肢は相互に比較不能であって、一つの物差しで比べてどれが一番と言うこともできない。そうした場合、人はどれか一つを自分の好みや趣味や普段の習慣に基づいて選択する。どれが一番か(最適か)という判断がつかない場合でも、どれか一つを選ぶことが非合理的な選択になるわけではない。そうして選ばれた選択肢もまた、十分な理由によって支えられており、そうすべきでないという決定的な理由はないからである。私は美術館でポスト印象派の絵を見るのが好きな人間だ。自分がどういう人間であるかを、人は日々の選択を通じて決めていく。
　裁判官も同じでいいのだろうか。いくつかの解釈の選択肢がある。どの選択肢にもそれを支える十分な理由がある。それを選ぶべきでないという決定的な理由も見当たらない。しかし、すべての選択肢を一つの物差しの上に並べて、いずれが最善かを判定することもできない。比較不能である。その場合、個々の裁判官の好みや裁判所全体の趣味や性向で結論を決めてよいのだろうか。そうすることで、裁判官は自分たちがどういう裁判官であるかを自分で選びとっている。あの裁判官は保守的だ、いや革新的だ、単にその時々の政府よりであるだけだ。それでよいのだろうか。
　そうはいかないように思われる。一般市民の日常生活での選択と異なり、裁判官による判決や決定は、社会全体のための決定であり、公的性格を帯びる。個人の選択と異なり、自律的に選択すること自体に意味があるとは考えられていない。なぜその選択をしたか、なぜほかの選択ではなかったのか、理由づけを迫られ、その理由づけは公開される。いったん公開された理由づけは先例となり、その後も踏襲されるべきものと世間一般に受け取られる。自分の好みや趣味や性向で決めたわけではないことを世間一般に示す必要がある。しかも、裁判官は中立公正であることが求められる。政党や新聞とは異なる。
　そういう意味で裁判官には、自分自身の趣味や性向や政治的立場と裁判の結論との間に、距離を置くことが要求される。そうした理由づけが示されないと、単に政府や議会に気を遣っただけではないか、裁判官自身の保守的な（あるいは革新的な）性向が反映しただけではないか等と勘繰られ、その恣意性を批判されることになりかねない。
　そうした適切な距離を置くため（置いていると世間一般に見てもらうため）には、判断の手順や方法を硬く方向づける基準や法理の方が、そうでない判断枠組みよりも、好ましい。判断すべき論点のみを示して、後は具体の諸事情に即した総合衡量をしましたという判断枠組みでは、やはり、政府や議会に気を遣っただけではないか、保守的な裁判所の性向を反映しているだけではないかと勘繰られることになる。裁判官自身の生の価値判断が剝き出しで表現されているだけだからである。それでは、外からの批判・攻撃に対する防御は弱まる。批判する側の議論も、十分な理由によって支えられているからである。
　以上のような分析の射程は限定されている。裁判官が複数の解釈の選択肢に直面し、どの選択肢にも十分な理由があり、それをとるべきでない決定的な理由もなく、相互に比較不能だという場面ではじめて働き始める分析である。そうした場合に、いつも裁判官が頼るべき比較的硬い法理や審査基準があるというわけでもないであろう。
しかし、複数の解釈の選択肢が相互に比較不能である場面は、憲法事件では決して稀ではない。一方の結論を支える理由が他の結論を支える理由を「明らかに」上回ることもあるだろうが、裁判所に持ち込まれる事件、とくに最高裁まで争われる事件で、そうしたことはそうは起こらない。複数の解釈の選択肢が相互に比較不能であるとき、先例となった硬い法理や基準は、裁判官が自身と結論との間に距離を置くことを可能とする。裁判官は、法理や基準の背後に身を隠し、批判・攻撃から身を守ることができる。
　一般的な正義の原則に他ならない比例原則では、そうはいかない。具体的な事情に即した裁判官の生の価値判断が、そのまま表面化するからである。自分の判断の客観性に自信のある裁判官ならそれでよいかも知れない。しかし、比較不能な選択肢の間の選択について、「客観的な」判断などあり得るものだろうか。それは根拠のない自信のように思われる。
　いやそうした議論は単純に過ぎるという反論があるかも知れない。比例原則にもとづく判断が裁判官の裸の価値判断を表現しているというのは単なる見せかけで、実は形式的な装飾として比例原則の定式が使われているだけだ。裁判官の防御壁になっている点では、変わるところはないという反論である。
　​しかし、この反論は役に立たない。比例原則を用いる判断枠組みの利点は、それが具体的事案の多様な側面を衡量する裁判官の価値判断を率直に示している点にある。それがうわべの装飾にすぎないという反論は、この判断枠組み自体の信用を掘りくずす。表立っては言えない反論である。

　​バラク判事がここで行っているのは、基本法の規定の「解釈」である。多くの場合、解釈は条文を出発点とする論理的推論ではない。とりわけ憲法典やそれに類する基本法典の場合、条文の通常の意味内容が（普遍的）道徳に照らして不当な論理的帰結をもたらす場合に、むしろ普遍的道徳に訴えかけることで、その不当性を打ち消すために行われる。
　バラク判事が行った解釈は、「ユダヤ的国家」という文言の意味内容をほとんど消去するような解釈である。いかなる国であれ、普遍諸価値を擁護する国家であれば「ユダヤ的国家」だというわけであるから。
　では、こうした解釈は不当な、許されざる解釈かと言えば、そうではないとラズは指摘する。「ユダヤ的国家」という文言が道徳的に見て不当な帰結をもたらさないためには、つまり上記の（１）から（３）のような帰結をもたらさないためには、「ユダヤ的国家」という文言の意味内容をすべてくり抜くことは、必須の作業であった。
　それでもこの文言になお意味を認める第4の解釈の可能性はあるのではないか。普遍的諸価値は擁護せざるを得ない。その国独特の価値によって普遍的諸価値を切り下げることもできない。しかし、普遍的諸価値の擁護の仕方は、時と所によって多様であり得るのではないだろうか。国ごとにたどってきた歴史が異なる。経てきた経験も異なる。それを反映した現在があり、未来がある。同じ民主国家と言っても、アメリカ、イギリス、フランス、ドイツ、イタリアそれぞれの民主主義のやり方があるように、違憲審査の方法にも国ごとに違いがあるように、イスラエルにはイスラエルなりの普遍的諸価値の擁護の仕方があるのではないか。
　ラズは、そんな解釈の可能性はないと言う。普遍的諸価値の擁護の仕方がいろいろであること、国ごとに違いがあり得ることは、その通りである。しかしそれは、あまりにも当然のことであって、わざわざ憲法典や基本法で高らかに宣言するようなことではない。そんなことを言い出したら、デンマークは「デンマーク的国家」であり、カナダは「カナダ的国家」であることをそれぞれ宣言しなければならないことになりそうであるが、そんな必要性はどの国も感じていない。結局、バラクの解釈が正当な唯一の解釈だということになる。
　自分たちの国には、自分たちでなければ実現し得ない、自分たちでなければ目指すことのあり得ない、独特の価値があるというヒステリックな考え方にとりつかれる人々は、そんなのやめましょうよと言っても簡単にはなくならない。日本の場合で言えば、9条についてそうした考え方に執着する人が多いようである。日本だけの経験がそこにあること、それを反映した運用が積み重ねられてきたことは、その通りである。しかし、目指すべき未来、念頭に置くべき理念に、日本独特のものがあるかと言えば、それはどうであろう。
　あるいは、憲法を改正して、親を敬うように、子どもを大事にするように、家族みんな仲良くするようにと書き込んだらどうかと主張する人々もいる。自分の権利ばかり主張して義務をおろそかにする風潮は我慢ができないという心持ちが背景にあるようである。
　多くの憲法典や権利宣言が権利を規定する一方で義務についてはあまり語らないのはなぜか。いろいろな理由があるが、その一つは、普通の人々がまず念頭に置くのは自分の義務であって権利ではないことにある。権利よりははるかに義務が、人が生きる意味を形作っている。生きていく中で自分が引き受けてきた義務、親として、伴侶として、仕事仲間として引き受けてきた義務こそが、人に生きる意味を与えることが普通であろう。体力を超えてでも、精神的に追い詰められても、なお働こうとする人がいる理由の一部はそこにある。権利は各人の意識においてさえ、おろそかにされがちだからこそ、権利をわざわざ宣言することに意味がある。
　また、大切な義務は各自が自分のものとして本当に引き受けない限り、当人にとって意味を持たない。憲法典や権利宣言に義務を書き込むことにさしたる意味がないのも、そのためである。勤労する義務を憲法に書いたからと言って、よし働こうとは、人は普通、思わない。自分の仕事をこれと見定めて引き受け、それを日々こなしていく中で、自分の仕事に対する責任感が生まれ、誇りが生まれる。「仕事に誇りと自信を持て」と人に言われたり、憲法に自分の仕事をわざわざ書いてもらったりして生まれるものではない。
 　結局のところ、日本は日本なりのやり方で「ユダヤ的国家」であることを目指し、そうであり続ける努力をする。それしかないように思われる。

1860年代初頭、国際情勢の緊迫化に対応すべく、徴兵期間を2年から3年に延長するとともに、各地の民兵を改組して常備軍に組み込む形で軍備を拡張しようとしたプロイセン国王ヴィルヘルムⅠ世は、リベラル派が多数を占める議会下院の抵抗に直面する。民兵組織はリベラル勢力の力の源泉でもあった。1862年に両者の対立は激化し、下院は政府の提出した予算案を組み換えた独自の予算案を可決する。国王は対抗して下院を解散するが、総選挙で選ばれた新たな下院ではリベラル派の議席はさらに増加した。プロイセン憲法によれば、予算は上下両院で可決されない限り成立しない。下院多数派は、憲法が定める通りの統治を要求する。政府が譲歩すべきだというわけである。一時は退位も考えたヴィルヘルムはしかし譲らず、新たにビスマルクを宰相の地位に据えた。1862年9月のことである。
　ビスマルクが議会で行なった演説のことば、「現下の主要問題は、弁舌と多数決ではなく、鉄と血によって解決される」は広く知られている。プロイセンは、ベルギーでもイギリスでもない。議会多数派の支持がなければ国政を遂行し得ない国家ではない。ビスマルクは、下院の同意を必要とすることなく、つまり予算が成立しなくとも、国家の生存を維持するために政府は租税を徴収し、支出をすることができると主張した。それを支えるために用意されたのが、「憲法典の欠缺」という議論である。
　プロイセン憲法によれば、予算は、国王を代表する政府の提出した予算案を上下両院が可決することで成立する。成立しない場合はどうなるのだろうか。憲法典はそうした事態を想定していない。憲法典だけを頼りにしたのでは、この事態は解決できないことになる。憲法典が頼りにならない以上、憲法学によっては解決できないというのが、一つの回答（？）である。ゲアハルト・アンシュッツの「ここにあるのは、憲法典の欠缺というよりは、いかなる概念操作によっても埋めることのできない法の欠缺である。ここに憲法は止まる(Das Staatsrecht hört hier auf)」という述懐は(Gerhard Anschutz, Georg Meyer, Lehrbuch des deutschen Staatrechts, 7th ed. (Duncker & Humblot, 1919), p. 906)、こうした態度を示している。それは法律問題ではない。後は政治の問題だというわけである。
　しかし、憲法典に穴があるとしても、憲法に穴があるとは限らない。法に基づいて条文ができるのであってその逆ではない(non ex regula jus sumatur, sed ex jure quod est regula fiat)、という回答もあり得る。プロイセン憲法は、先行するバイエルンやビュルテンベルクの憲法、さらには後に続く大日本帝国憲法と同じく、君主制原理(monarchisches Prinzip)に基づいている。国の統治権は元来、君主がすべてを掌握しているが、統治権を実際に行使するにあたっては、君主自身が定めた欽定憲法の条項に従って、これを行使するという考え方である。「天皇は国の元首にして統治権を総攬し此の憲法の条規に依り之を行ふ」とする大日本帝国憲法第4条に、この考え方が典型的に示されている（この辺りの消息については、本連載第8回参照）。
　したがって、憲法典が想定していない事態が発生したとき、どうすべきかを判断し、決定する権限は、元来すべての統治権を掌握している君主に属するはずである。憲法典を読んだだけでは帰属の判明しない権限は、君主に帰属するという推定(praesumptio pro rege)が働くからである(cf. Carl Friedrich von Gerber, Grundzüge des deutschen Staatsrechts, 3rd ed. (Bernhard Tauchnitz, 1880), p. 133)。ちなみに、日本国憲法についても、その41条で最高機関とされる国会に関して、帰属不明の権限が帰属するとの推定が働くという議論があるが、現憲法下の国会が元来、全統治権の掌握者ではない以上、この議論の説得力は極めて薄弱である。
　プロイセン憲法についても、憲法典がそもそも想定していない緊急事態が生じたときは、元来の統治権の掌握者である君主がこの事態を解決する権限を持つはずだ、というのが、君主制原理と憲法典の欠缺とを掛け合わせると、自然に導かれる結論である。ビスマルクが依拠したのは、こうした論理の筋道であった。
　さて、議会の正式の承認なしに歳入・歳出を行ない、軍備を増強したプロイセンは、参謀総長であったモルトケの作戦──機動性の高い部隊からなる膨大な兵力で敵軍を組織的に包囲殲滅する作戦で、この作戦を遂行するためには、徴兵の長期化と兵力の増強が必須であった──が功を奏して、対デンマーク戦争（1864年）に続いて対オーストリア戦争にも勝利する。オーストリアに対する戦勝を決定づけたケーニヒグレーツの戦いと同じ日（1866年7月3日）に行なわれた下院選挙で、リベラル派は惨敗する。
　それまでビスマルクを支持してきた保守派は、一気に畳みかけて憲法を改正し、議会の権限を縮小して政府の権限を強化すべきだと主張した。しかし、新たに召集された議会でビスマルクが採ったのは、政府の免責法案を提出するという方策である。予算不成立のままなされた1862年から66年までの歳出について、下院は大臣が弁償すべきだとの態度をとっていた。免責法案は、事後的に政府の歳出を合法化し、大臣の責任を免除するものである。リベラル派の主流はこの提案を受け入れ、免責法案を可決した。
　あくまで君主制原理にこだわるのであれば、議会による免責は不要のはずである（ヴィルヘルムはそう主張した）。しかしビスマルクとしても、今後のプロイセン、さらには統一ドイツの国政を執るにあたって、議会の主要勢力であり中産階級に支持されるリベラル派と対峙しつつ、憲法上の対立が解けない異常事態が継続することは避けたかった。彼をこれまで支えてきた大土地保有者を基盤とする保守派は、今後は衰退していく勢力である。また、リベラル派としても、ビスマルクが実際に執ってきた政策、オーストリアを除外したドイツの統一と産業の振興は、自分たちの年来の主張に沿うものである。
　この結果、リベラル派は免責法案に賛成する勢力と反対する勢力とに分裂した。免責法案に賛成したリベラル右派勢力は、その後、ビスマルクを確固として支持する勢力となった。形の上では、ビスマルクは非を認め、議会の免責を求めているが、その結果、実際に生じたのは、ビスマルクの望むような議会の勢力配置が構成されたことであった。石田さんの指摘はあたっているというのは、この点である。
　ただし、君主制原理はプロイセンおよび統一ドイツの国制を支える基本原理として、生き続ける。君主制原理に基づくドイツ型立憲制と、議会に依拠して統治を行うイギリス＝ベルギー型立憲制との対立は、約50年後に第一次世界大戦として爆発することになる。日本の憲法典の文面から君主制原理が排除されるには、第二次世界大戦を要した。
　プロイセン憲法争議ほどの事件になると、政治・経済・軍事・国際情勢が複雑に絡み合い、それにさまざまな憲法学説が戦闘手段として動員される。一つの正しい見方だけがあるわけではない。異なる分野の方々と討議する楽しみの一つは、そのことに気付かされることである。

　アメリカ合衆国憲法第1篇第8節第11項は、「戦争を宣言すること declare War」を連邦議会の権限としている。これはいわゆる宣戦布告のことではない。アメリカは建国以来、ほぼ毎年のように戦争をしてきた国であるが、宣戦布告をしたことは5回しかない。この規定の意味については、学説上も実務上もさまざまな論争があるが（クリントン政権以降の米政府の有権解釈によれば、warとは言えない規模の武力の行使は、大統領単独の判断でなし得るが、そうした武力行使も戦争権限法(war powers resolution)によって制約されている）、少なくとも大規模な武力の行使にあたって、連邦議会の承認が必要である点については意見の一致がある。第二次大戦後で言うと、ヴェトナム戦争、湾岸戦争、9.11を受けた対テロ戦争、イラク戦争のいずれも、連邦議会の授権の下で遂行されている。これを受けて、アメリカ政府の確固たる有権解釈も、日米安保条約をはじめとするアメリカの締結した相互安全保障条約に自動執行性はないとする。つまり、日本が武力攻撃を受けたからといって、アメリカ軍がそれに対処することが、当然に保証されているわけではない。連邦議会の同意がなければ、米政府は軍事力を行使することはできない。
　第二次大戦後にアメリカが遂行した大規模な軍事行動のうち、アメリカが「勝利を収めた」と言えるのは、湾岸戦争だけである。朝鮮戦争は引き分けだし、ヴィトナム戦争は負けである。イラクとアフガニスタンも、アメリカが期待した結果にはなっていない。ロバート・ゲイツ元国防長官は、「今後、アメリカの地上部隊をアジア、中東、あるいはアフリカに送るべきだと大統領に助言する国防長官がいたら、そいつの頭の中身を調べる必要がある」と指摘している。
　というわけで、アメリカが日本を助けてくれるかどうかは分からない。戦うべき相手がアメリカ本土を大量破壊兵器によって攻撃する能力を備えているとか、あるいは、相手がアメリカにとって重要な貿易相手国であれば、連邦議会の承認がないことを口実に、来援できないと言い出すことは十分にあり得る。そもそも、原発の林立する日本で軍事行動に関わるのは真っ平というアメリカ兵も多いのではなかろうか。
　日本に来援するアメリカ軍との共同行動の際、アメリカ軍を十分に援護できないのではないかと心配する向きもあるようであるが、アメリカの憲法の規定および日米安保条約の規定からして、アメリカが日本のために来援してくれるかどうかが定かでないことは、肝に銘じて置く必要がある。安全保障を目的とする同盟関係を構築する国は、往々にして同盟の利益を過大視し、同盟が他国に与える脅威を過少視する。同盟国間の利害は共通ではない。「安全保障のディレンマ」は、同盟を通じて拡大しがちである。
　このハンドブックの原稿で強調した点の一つは、大規模な戦争や武力抗争の原因は、対立する国家の憲法原理の相違に求められることが、しばしばあることである。これは、古くはジャン・ジャック・ルソーが指摘し、カール・シュミットを経て、現代ではフィリップ・バビットによって展開されているテーゼである。
　近年では、軍事問題を含めて、各国の政策決定権を国際組織へと移管し、国際的なコントロールの下に置くべきだとの主張が声高になされることがある。しかし、日本のように、リベラル・デモクラシーを憲法原理とする国にとって、そうした国際的なガバナンスへの権限の移行は深刻なディレンマをもたらす。世界の国々の多くは、リベラル・デモクラシーではなく、それと根底的に対立する憲法原理を保持し続けているし、さらに大部分の国際組織は、構成国の人民に対する説明責任や政治責任を負っていない。国際社会の国内社会に対する優位を安易に語るべきでない理由は、ここにもある。
　現実問題としても、国際法は法としてどこまで機能しているか疑いがある。南シナ海領有権問題で常設仲裁裁判所の判断を拒絶した中国を、アメリカは法の支配を無視するものとして批判したが、そのアメリカも、ニカラグア事件での国際司法裁判所の敗訴判決を受け入れようとはしなかった。カークパトリック国連大使（当時）の言によれば、国際司法裁判所は、「半ば法的で半ば政治的、各国はその判断を受け入れることもあれば拒絶することもある」といった存在である。
　むしろ、朝鮮戦争当時、全米の製鉄所がストライキ突入を目前にしたことから、鉄鋼生産の停止が国家を危機に陥れることを理由に製鉄所を接収したトルーマン政権に対し、そうした法的権限は政府にはないと言い渡して接収を解除させたアメリカ連邦最高裁のコントロールに学ぶべき点が多いように思われる(Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer, 343 U.S. 579 (1952))。安全保障のためなら憲法も法律も関係ないと言い出したら、何のための安全保障なのか──法の支配の下にあるリベラル・デモクラシーという憲法原理を守ることこそが、国を守ることではないのか──という根本的な問題が吹き飛んでしまう。
　なお、このハンドブックにおける日本に関する記述は、その後の安倍内閣による憲法解釈変更について触れていない。この解釈変更については、ワシントン州立大学の紀要Washington International Law Journalの26巻1号（2017年1月号）に ‘The End of Constitutional Pacifism?’ という論稿を寄せて、説明を加えている。同大学で開催されたシンポジウムに寄せた報告の原稿である。
　この種の、世界中の研究者向けに各国の標準的な学説や制度を説明する原稿としては、ごく最近のものとして、ドイツのマックス・プランク研究所が編纂したオンラインの比較憲法百科事典 Max Planck Encyclopaedia of Comparative Constitutional Law に寄稿したものがある。これも大項目の比較憲法百科事典である点では、ラトリッジ社やオクスフォード大学出版局の刊行した「ハンドブック」と同様であるが、何しろオンラインなので項目数が多い(http://oxcon.ouplaw.com/home/MPECCOL)。筆者は「押しつけ憲法 imposed constitutions」と「通信規制 regulation of telecommunications」の二つの項目を執筆している。
　押しつけ憲法というと、第二次大戦後のアメリカによる日本政府への憲法草案の押しつけが思い浮かぶであろうが、imposed constitutionということばの世界標準の使い方からすると、大日本帝国憲法も典型的な押しつけ憲法である。本来的な憲法制定権者であるはずの国民の意思に全く配慮することなく、君主（および君主を代表する政府）が憲法を作って、それを国民に押しつけたのであるから。同様の例としては、フランスの1814年憲章、19世紀ドイツで制定されたバイエルン、ヴュルテンベルク、プロイセン等の諸邦の憲法があり、これらも、英語で議論されるときは、imposed constitutionsとして分類される。
　もっとも、これは国民が本来的な憲法制定権者であるという前提をとるからこそ生まれることばの使い方である。そうした前提をとらない限り、「押しつけ憲法」という概念自体、意味を失いかねない。ところで筆者は、そうした前提をとっていない。ある憲法の正当性を議論する際に、それが憲法制定権者であるはずの国民によって制定されたか否かという論点は、二次的・三次的な論点にすぎないという立場をとっているし、そもそも憲法制定権力という概念は、憲法学から消去可能だと考えている。この筆者の見解は、邦語の論文でも公表しているが、英語でも、Indian Journal of Constitutional Lawの第3巻（2009）に ‘On the Dispensability of the Concept of Constituent Power’という題目の論考を寄稿している。こうした立場は、主権概念の意義を多くの憲法学者ほどには重視しない筆者の考え方と共鳴している。筆者がむしろ重視するのは、国家および法の権威主張とその正当性の有無であり、この問題は、個別の主体、個別の論点ごとに答えを出す必要がある。憲法制定権力や主権に関する通常の議論のように、ある法体系全体について、包括的・統一的に答えを出すことはできない。こうした問題意識は、Antero Jyränki ed., National Constitutions in the Era of Integration (Kluwer Law International, 1999)に寄稿した ‘Why We Should Not Take Sovereignty Too Seriously’で示したことがある。
　ちなみに、押しつけ憲法に関する拙見は、最近、アンドラス・サイヨー教授への献呈論文集New Developments in Constitutional Law (Eleven International Publishing, 2018)で、まとまった形で公表された。
　マックス・プランク比較憲法百科事典の「通信規制」の項目は、日本語でいう「通信」だけでなく、「放送」もカバーしている。アメリカ合衆国では telecommunicationsの普通の用法である。国際憲法学会の過去の世界大会では、筆者はしばしばtelecommunicationsに関する分科会のコーディネーターを務めてきた。その後遺症である。問題は、この項目については、技術の制度の進展のスピードが早いことである。愚図愚図していると、アッという間にアウト・オブ・デイトになってしまうであろう。
　筆者の執筆したこうした原稿の大部分は、先方から依頼されて執筆したものである。当たり前であるが、英語の原稿の方が、日本語よりも執筆に時間がかかる。このため、筆者の研究時間の大半は、英語の原稿の執筆に当てられている。日本語で執筆する法律学の原稿と異なり、英語で執筆して海外の出版社から刊行するものは、原稿料をもらえることがほとんどない（全くないわけでもないが）。自身の効用という点では、さして効率的な時間の使い方とは言い難い。
　投稿した原稿として思い当たるのは、1本だけである。Ratio Jurisというボローニャ大学に拠点を置いている法哲学雑誌に寄稿した ‘The Rule of Law and Its Predicament’という原稿で、ミシェル・トロペール教授の法解釈理論を後期ウィトゲンシュタインの哲学と調整問題の観念を用いて再構成したものである。
　​英語の原稿についても、基本的には頼まれ仕事をしていることが、振り返ってみるとよく分かる。